Cláusula R&W en un contrato de M&A

¿Qué es una cláusula R&W en un contrato de M&A? ¿Qué características tiene? ¿Qué consecuencias se derivan de su incumplimiento? Desde Gentile Law, abogados expertos en M&A, te comentamos la aplicación de la cláusula R&W en un contrato de operación de M&A.

I. Cláusula R&W: 

Las cláusulas de Representaciones y Garantías (R&W) son declaraciones que hacen las partes en un contrato, garantizando la veracidad de las mismas, en relación con el objeto de transacción, y tienen como objetivo principal proporcionar a las partes mayor seguridad.

II. Características de las Cláusulas R&W: 

1. Son declaraciones detalladas y complejas, ya que abordan una infinidad de aspectos, incluyendo, pero no limitándose a, la situación financiera, activos, pasivos, litigios, obligaciones contractuales y cumplimiento normativo. 
2. Establecen la fecha de referencia y alcance temporal, la fecha de referencia es aquella a partir de la cual se evaluán las representaciones y garantías, además, suelen incluir un límite temporal que determina el período dentro del cual se pueden hacer reclamaciones por incumplimientos. 
3. Establecen estándares de materialidad y conocimiento del vendedor, que pueden definir qué desviaciones o incumplimientos se considerarían significativos. Asimismo, algunas declaraciones pueden hacerse "según el conocimiento del vendedor", limitando las obligaciones del vendedor a la información que tiene o debería tener. 

Asimismo, cuando ambas partes contractuales detectan durante el proceso de Due Diligence un riesgo aún no materializado, es habitual que se pacte lo que se conoce como indemnity. por el cual, el vendedor se compromete a hacer frente al resultado de la contingencia, con independencia del régimen de las R&W.

Por último, es importante destacar que del tipo de R&W elegido en el contracto de M&A dependerán sus consecuencis futuras. En concreto, nos referimos a las siguientes cláusulas: 

1. Pro-sandbagging: Independientemente de que el comprador conocier o hubiera podido conocer de la inexactitud o falsedad de alguna de las reps emitidas por el vendedor, el comprador mantendrá su derecho a reclamar por la infracción.
2. Anti-sandbagging: Si, con carácter previo a la fecha del closing o cierre de la operación, el comprador o el vendedor conocieran de la inexactitud o falsedad de alguna delcaración o garantía, ninguna de las partes tendrá derecho a reclamarle nada a la otra. 

Sin prejuicio de la responsabilidad por la infracción de las R&W y de acuerdo con los estándares de la buena fe contractual, el contratante insatisfecho tiene el dercho de reclamar los daños y prejuicios que el otro contratante haya causado con su incumplimiento. 

III. Consecuencias del Incumplimiento: 

Es común que en los contratos de M&A se pacte que el incumplimiento de las R&W tengan como consecuencia:

1. Indemnización por daños y prejuicios
2. Reparación específica y remedios alternativos, como la reparación o reemplazo de activos defectuosos, o incluso la terminación del contrato en casos graves
3. Procedimiento para la resolución de dispustas, eligiendo entre acudir al arbitraje o a proceso judicial

¿Qué implicaciones tiene la inclusión de R&W en un contrato de M&A? Si quiere saber más, desde Gentile Law, le guiamos en ello.